LA SANCION DEL CONARTEL A TELEAMAZONAS[1]

 

Romel Jurado Vargas[2]

romelgsd@hotmail.com

 Los hechos y los miedos

 

El 3 de junio de 2009, el CONARTEL ratificó la imposición de una sanción al canal de televisión Teleamazonas por haber incumplido la prohibición de pasar programación taurina en el horario comprendido desde las 06H00 hasta las 21H00, prohibición que fue fijada mediante la resolución Nº 5377, precisamente por el CONARTEL.

 

Por su parte el abogado y el gerente de Teleamazonas han expresado su temor respecto de que esta forma de establecer prohibiciones e imponer sanciones forme parte de una estrategia de persecución en contra de los medios de comunicación que son críticos al oficialismo. Estrategia que podría derivar en la suspensión del canal Teleamazonas por noventa días y después en la reversión de la frecuencia al Estado, ya que el CONARTEL ordenó el mes pasado una investigación sobre la transmisión, realizada en vivo y en directo por reporteros de esta televisora, acerca del funcionamiento de un supuesto centro de cómputo electoral clandestino en Guayaquil, en el contexto de un proceso electoral donde existieron varias denuncias de fraude formuladas públicamente por los sujetos políticos. 

 

Los defectos estructurales de la legislación

 

Desde la perspectiva del Derecho de la Comunicación, las preocupaciones formuladas por Teleamazonas y otros muchos medios respecto de la sanción aplicada por el CONARTEL provienen de la falta de certeza y la confusión que reina sobre cuáles son los alcances y los límites de los derechos fundamentales relacionados con la comunicación, y también sobre cuáles las responsabilidades, atribuciones y límites que tienen los poderes públicos respecto de tales derechos.

 

Esta incertidumbre y confusión está principalmente alimentada, desde mi perspectiva, por  tres factores:

 

1. La Ley sobre Radiodifusión y Televisión fue creada por un dictador militar, mediante decreto supremo[3] en 1975. Esta ley está atravesada por varios enfoques que, aunque sufren matices o cambios importantes por las reformas[4] parciales que se realizan, sigue reflejando en lo sustancial: a) una vocación de control sobre los actores del sector; b) la articulación de una institucionalidad, jerarquizada, centralizada, concentradora, poco participativa, sin mecanismos de control y absolutamente dependiente del Poder Ejecutivo, como es propio de la racionalidad castrense de la década de los setenta; y c) una comprensión de la radio y la televisión principalmente como actividades tecnológico-comerciales; por lo cual La ley se centra en regular concesiones, instalaciones, potencias, producción y propiedad comercial de contenidos, en tanto que la responsabilidad social de los medios se agota en dar espacios para la difusión en cadena de los mensajes oficiales, lo cual también denota la concepción autoritaria y controladora de la Ley.

 

2. La Constitución que entró en vigencia en octubre de 2008, siguiendo la línea de la Constitución de 1998, amplia y multiplica el catálogo de los derechos de la comunicación. Pero lo hace con dos defectos técnicos: a) realiza una formulación imprecisa y confusa los derechos fundamentales de la comunicación; y b) la falta de sistematicidad y coherencia del texto constitucional permite que hayan importantes contradicciones respecto a la forma en que se ha de organizar y gestionar a la institucionalidad, recursos (espectro radioeléctrico), tecnologías y medios de comunicación.

 

3. Una de las más importantes contradicciones consiste en que por una parte la Constitución contiene un enfoque de derechos, incluyente, participativo y descentralizado[5] para abordar el tratamiento de la comunicación, pero por otra, también tiene una serie de normas constitucionales que proponen un enfoque abiertamente contradictorio y que se caracteriza por ser concentrador, centralista, poco participativo y con cierto sesgo mercantil para abordar el tratamiento jurídico del régimen general de comunicación y telecomunicaciones así como el manejo del espectro radioeléctrico[6], y los poderes públicos parecen invocar discrecionalmente uno y otro enfoque para intentar justificar sus actuaciones en relación a los medios de comunicación y a los periodistas.

 

En conclusión podemos afirmar que tenemos una Ley de Radiodifusión y Televisión anacrónica por sus enfoques y contenido, la cual ni siquiera menciona los derechos fundamentales de la comunicación, mientras que en contra sentido tenemos en vigencia una Constitución garantista que se empeña en ampliar y profundizar estos derechos, a los que considera como su contenido sustancial[7], pero lo hace defectuosamente. A todo lo cual se suma un contexto constitucional contradictorio que bien pude servir para favorecer la democratización de la comunicación o precisamente lo contrario, dependiendo de los intereses y usos que los actores oficiales, pero también los actores políticos, sociales y de mercado, pongan en juego.

 

El análisis jurídico

 

Esta confusión jurídica, que a su vez tiene orígenes y proyecciones políticas y sociales, permitió que el CONARTEL, el 17 de noviembre de 2008, haya establecido mediante una simple resolución límites al ejercicio de un derecho fundamental de la comunicación, esto es, al derecho a la libertad de información; y lo hace fundamentándose en la facultad que tiene para regular la calidad moral de los programas de radio y televisión[8] así como en uso de la facultad que tiene para regular los servicios de de radio y televisión[9].

 

En este contexto, el primer problema a analizar es si una instancia administrativa (CONARTEL) puede tomar resoluciones que regulen[10] el ejercicio de un derecho fundamental. Y la respuesta de sentido común es que no puede ni debe hacerlo, ya que las condiciones para el ejercicio de los derechos fundamentales deben ser definidos en leyes orgánicas; así lo señala la Constitución vigente[11] y lo sustenta la teoría constitucional contemporánea. Sin embargo, el CONARTEL dicta la resolución porque, en el fondo, opta por darle prelación a la Ley de Radiodifusión y Televisión (de ancestro castrense) sobre la nueva Constitución, la cual hace descansar la razón de ser del Estado en la vigencia de los derechos fundamentales.

 

El segundo problema es que en el contenido mismo de la resolución del CONARTEL se invoca el cumplimiento del Art. 19 de la Constitución vigente, que literalmente señala “La ley regulará la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales en la programación de los medios de comunicación (…) Se prohíbe la emisión de publicidad que induzca a la violencia, la discriminación, el racismo, la toxicomanía, el sexismo, la intolerancia religiosa o política y toda aquella que atente contra los derechos”. Y el problema consiste precisamente en que por mandato constitucional es la Ley la que debe regular los contenidos de los medios de comunicación, pero es el CONARTEL el que se atribuye esta potestad legislativa; y lo hace a través de una simple resolución en la que incomprensiblemente invoca el Art. 19 de la Constitución. Y la respuesta al respecto también es de sentido común: esto es jurídicamente imposible e inaceptable.

 

Finalmente, el tercer problema es que en el contenido de la resolución se invoca el cumplimiento del Art. 48 del Reglamento de la Ley de Radiodifusión y Televisión, esto significa, que el CONARTEL decide afectar un derecho constitucional mediante una resolución suya, ofreciendo como fundamento de Derecho una disposición reglamentaria, estos es, de un instrumento normativo que no tiene el rango de ley, y que por supuesto está por debajo de la leyes ordinarias y muy por debajo de las leyes orgánicas, que son las que deben regular el ejercicio de los derechos fundamentales de la comunicación. Nuevamente esto es jurídicamente imposible e inaceptable.

 

Sobre el contenido de la prohibición

 

Seguramente habrá entre los lectores, algunos que compartan conmigo la repulsa que me produce el sufrimiento de los animales provocado por los seres humanos en las jornadas taurinas y otros eventos cargados de violencia como las peleas de gallos y perros. También habrá otros tantos que consideren que la tauromaquia es un arte fascinante que actualiza, riesgosa y estéticamente, el atávico ritual de retar a la muerte. Pero no se trata de colectar el parecer de los unos para privilegiarlo sobre el parecer de los otros, se trata de que la Ley, como expresión de la mayoría de la comunidad política, nos diga, primero, si el espectáculo público de herir y luego matar toros es contrario al Derecho; y, segundo, si transmitir estos hechos por televisión o radio viola algún derecho; y, de ser así, que establezca como se ha de sancionar a quien incumpla las prohibiciones y mandatos legales en este tema.

 

Sea cual fuere el sentido que la Ley establezca, me sentiré obligado a obedecerlo, siempre que se cumplan tres condiciones: que la Ley sea creada por el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico; que la Ley sea discutida por la Asamblea Nacional (es decir el órgano con competencia constitucional para crear la Ley); y, que el contenido de la Ley no sea contrario o violatorio de los derechos y garantías constitucionales. 

 

Por lo tanto más allá de mis preferencias sobre la prohibición establecida por el CONARTEL en su resolución Nº 5377, me veo imposibilitado de pedir su cumplimiento a alguna persona o medio de comunicación, puesto que contiene una limitación a un derecho fundamental que no está establecida en la Ley, y también porque el CONARTEL no es el órgano constitucional con capacidad jurídica para establecer la prohibición y afectar con ello el ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de información.

 

Sobre los temores de Teleamazonas

 

Por los datos que tengo, me resulta difícil conectar el caso de la sanción que se ha analizado en este artículo con el temor de que se pueda suspender por 90 días el funcionamiento del canal y menos aún con la reversión de la frecuencia de este canal; todo ello en función de una investigación cuyos resultados todavía no se conocen, y menos todavía, si lo hechos investigados se evalúan a la luz de las reglas que serían aplicables al caso desde la Constitución e incluso desde la propia Ley de Radiodifusión y Televisión.

 

En mi opinión, y es sólo mi opinión, los temores de Teleamazonas están jurídicamente infundados y sobredimensionados. Aunque, no podría asegurar lo mismo si la valoración la situación se hace desde la dinámica de la política de facto, entendida como la burda lucha por alcanzar y mantener el poder sin respetar los límites del Derecho y la razón.

 

Una solución definitiva

 

Desde la perspectiva de los sectores sociales, los poderes públicos y privados solo podrán actuar razonable y legalmente en materia de comunicación cuando se apruebe y se aplique una nueva legislación con las siguientes características:

 

a) La nueva Ley de Comunicación[12] tiene que superar los enfoques parciales y articularse desde el enfoque de derechos que plantea la Constitución vigente.

 

b) La nueva Ley de Comunicación tiene que desarrollar principalmente los derechos fundamentales de la comunicación y los contenidos constitucionales en esta materia; y a tales derechos y contenidos deben subordinarse la regulación y organización de la institucionalidad, tecnologías, recursos y medios de comunicación.

 

c) La nueva Ley de Comunicación debe abordar de forma integral, coherente y sistemática todas las materias relacionadas con la comunicación (derechos fundamentales, espectro radioeléctrico, frecuencias, telefonía, internet, nuevas tecnologías, radio, televisión, etc.). Esto implica sustituir todas las leyes específicas por un Código Orgánico de la Comunicación.

 

d) Para lograr todo lo anterior, la discusión de la nueva Ley de Comunicación en la Asamblea Nacional debe estar precedida de un proceso abierto, descentralizado y participativo en el que los actores estatales, de mercado y de la sociedad civil puedan discutir en pie de igualdad sus argumentos y propuestas en torno a esta Ley de tanta importancia para la vida y la democracia de nuestro país.